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16 de Outubro de 2018

A relatividade da presunção de violência nos crimes de estupro

Autodeterminação sexual da vítima como fator de descriminalização

André Eduardo Queiroz, Advogado
ano passado

A inadmissibilidade da idéia de haver "pena sem culpa" se consiste no corolário do reconhecimento da dignidade do ser humano, premissa essa que se mostra umbilicalmente proporcional à gravidade do delito e ao rigor da reprimenda penal, eis que quanto mais horrendo for o crime e gravosa for a medida correcional cabível, mais cautela ainda deve ser despendida na aferição da medida da culpa do agente.

Em outras palavras, o crime é considerado pelo legislador brasileiro como sendo todo o fato típico e antijurídico, todavia, restando condicionada a aplicação da pena à incidência da culpabilidade. Mesmo porque, já são longínquos os tempos em que a malfadada responsabilidade objetiva (configuração do crime pela mera produção do resultado) predominava no Direito Penal.

Fluindo-se por essa vertente, tem-se a "violência presumida", insculpida no artigo 224 do Código Penal e nessa oportunidade referente aos tipos penais dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 ‘respectivamente'), como gênese de escaldantes divergências jurisprudenciais e acirradas discussões doutrinárias divididas, de forma ampla, em duas correntes no que diz respeito à vítima não possuir mais de 14 anos de idade: A primeira, condizente com o princípio "nulla poena sine culpa" e a nosso ver, afinada com os mais basilares postulados do Direito Penal, defende a relatividade da violência presumida nos casos de autodeterminação sexual da vítima ou esta aparentando ser mais velha e portanto, "mulher feita". E a segunda, por sua vez, a ignorar o erro do agente quanto à idade da vítima em vista de seus avantajados atributos físicos, ou mesmo seu livre consentimento, lastreando-se no fato de que mesmo mulher feita ou consentindo livremente a cópula vaginal ou o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, se trata, na verdade, de uma “criança” cujo contexto concupiscente então vivenciado mostrou-se incompatível com a sua faixa etária, e portanto, a ensejar proteção diferenciada de sua higidez física e psíquica.

Sem dúvida que se trata a temática abordada, de uma daquelas sedutoras dualidades de opinião existentes no Direito e que, dissonantes entre si, quando apresentados os respectivos argumentos, ora nos pendem para um, ora para outro lado, entretanto, sem que em nenhum momento deixemos de reconhecer a racionalidade e sensatez de ambas as correntes.

Se por um lado, em prol da relatividade da presunção da violência temos o "Princípio da Culpabilidade" a soterrar de vez a falecida responsabilidade objetiva e com esse entendimento, coadunando-se juristas do quilate de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, vol. III, p. 239), Magalhães Noronha (Direito Penal, vol. III, p. 224), Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao Código Penal, vol. III, p. 130) e o saudoso Júlio Fabrini Mirabete (Manual de Direito Penal, vol. III, p. 437); de outro temos a substanciar a idéia de presunção absoluta, além dos alarmantes números da prostituição infantil no nosso país, a própria probabilidade do agente reincidir "até com a mesma pré-adolescente", e toda infinidade de afrontas à normalidade dos costumes e do nosso atual contexto social, como perfez-se, por exemplo, a inesperada gravidez de uma menina de apenas dez anos de idade (vítima de estupro) na cidade goiana de Israelânda, e que no final da década de 90 polinizou as manchetes dos principais jornais do país e se tornou um marco nas discussões jurídicas atinentes.

Numa trincheira, a favor da manutenção da gravidez indesejada e rechaçando o aborto a todo custo, assentou-se a igreja católica e a pesada artilharia de seus ultrapassados dogmas a fantasiar que algumas reles cestas básicas seriam o bastante para dissuadir a abatida família de cometer tão pecaminoso ato. E em outro parapeito, os pais da pobre vítima a se defenderem dos belicosos fundamentos religiosos utilizando como escudo, na época, as disposições do artigo 128 do Código Penal, e portanto, a valerem-se de expressa autorização legal para extirparem do ventre da filha, o fruto da violência sofrida.

E no centro da discórdia, a pobre menina/mãe, na iminência de se despojar dos encantos da infância, de interromper seus estudos e a ter sobre o seu destino, além das seqüelas físicas e emocionais sofridas, a mancha negra pichada por falsos moralistas de batina e pelo naco insensível e egoísta de uma sociedade totalmente perdida em seus próprios preconceitos. Enfim, se teria chances de ser alguém na vida, as mesmas seriam "abortadas" pela manutenção de uma gravidez precoce, sustentada por opiniões e teorias empurradas goela abaixo da criança e dos seus familiares, em detrimento dos próprios fundamentos de um Estado de Direito social e democrático e de forma não menos violenta do ato criminoso que veio a interromper a normalidade do seu desenvolvimento!

Voltando-se ao arcabouço jurídico da questão, se esmiuçarmos ainda mais as opiniões apresentadas de encontro à infinitude do tema, a complexidade se agiganta ao encontrarmos, nos nossos tribunais, posições que apesar de tratarem da mesma matéria, mostram-se tão antagônicas quanto o ofuscar do crepúsculo e o alvorecer da aurora. Dentre outras, temos a presunção de violência sucumbindo pelo fato da vítima aparentar mais idade do que possui, por restar provado que já havia ela mantido relações sexuais com outras pessoas ou pelo simples fato de não ser mais virgem, ou ainda mediante a incidência da figura jurídica do erro plenamente justificável.

Entretanto, o entendimento a ser defendido nestas linhas vai de encontro a uma mescla de todas essas circunstâncias aqui apresentadas, ou seja, devem ser considerados tanto o livre consentimento da vítima quanto o seu grau de desenvolvimento e suas características físicas, para que de fato ocorra uma resposta judiciária condizente com os interesses da sociedade, em consonância com o indigitado “Princípio da Culpabilidade” e lembrando sempre que nem tudo o que é relevante para um caso, pode ser para outro, ainda que hajam aparentes similaridades entre ambos.

Além do mais, mostra-se, no mínimo, um contrassenso que a mesma reprimenda penal aplicada para o agente que, mesmo ciente da pouca idade da vítima, venha a compelir ela a manter relações sexuais ou praticar qualquer ato libidinoso, seja a mesma aplicada para aquele que, não obstante imaginar idade superior ao que ela aparenta, ainda conta com seu livre e espontâneo consentimento.

No que se refere à licitude do aborto em virtude de indesejada gravidez ocasionada por estupro, mais do que lícita, trata-se tal alternativa de medida extremamente humanitária, seja real ou presumida a violência pertinente, e que dispensaria até mesmo autorização judicial, considerando-se a limpidez da descriminalização legalmente prevista há quase oito décadas. Definitivamente, a vedação a tal opção seria, na maioria dos casos similares ao que foi apresentado, a manutenção de uma vida, pela destruição de outra!

E em pleno crepitar dos calorosos debates doutrinários e jurisprudenciais inerentes à matéria, não podemos deixar de imaginar o quão deve ser espinhoso, também para a psicologia forense, o entendimento da psicopatia do homem que, valendo-se de sua superioridade física, possui à força a mais bela criatura da face da terra, e dessa forma, não se utilizando da aprazível cumplicidade da mulher para, juntos, alcançarem a mais prazerosa dádiva de Deus. Afinal para Adão, o paraíso era onde estava Eva! E vice versa.

ANDRÉ EDUARDO QUEIROZ

Advogado em Foz do Iguaçu - PR

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